제헌헌법과 근대국가 정치체제의 등장*

姜 京 根(숭실대 법대 교수․헌법학)

Ⅰ. 최초의 근대 자유민주주의 국민국가의 건국

[1] 해방공간에 대한민국을 세운 건국헌법

헌법은 역사의 화석이 아니다. ‘시간을 담은 공간’의 규범, 공동체의 국가적․사회적 현상을 당위의 법칙으로 질서화한 시․공간적 규범이다. 건국헌법 역시 그러하다. ‘제정 1948.07.17 (헌법 제1호) 국회’라는 대한민국헌법은 대한민국이라는 ‘정치적 통일체와 사회질서의 상태’라 할 수 있는 ‘근대’의 국가를 ‘건국’한 ‘헌법’이다.

그 건국헌법의 아버지라 지칭할 수 있는 존재인, 제헌헌법 제정 당시 국회의장이고 초대 대통령인 우남(雩南) 이승만(1875-1965) 박사는 1948년 7월 12일 대한민국헌법이 국회를 통과하던 날 “오늘 이때에 … 우리가 여기에 모여 가지고 … 이 헌법을 우리의 손으로 정해서 우리가 만들어 와서 … 이렇게 제정” 한다고 하여 그 감격을 표현하였다.

* 이 글은 ‘뉴라이트재단’이 2007년에 주최한 ‘건국 60주년 기념 학술대회’에서 ‘근대 국가체제의 막을 올린 건국헌법 - 그 제정과정과 내용’이라는 주제로 발표한 내용과 계간 ‘시대정신’ 2007년 가을호의 [논단] ‘근대 국민국가 체제의 막을 올린 건국헌법’의 내용을 본 발표 주제의 제목에 일치하는 한도에서 최소한의 수정만 하여 발표한다.

국회도서관 『헌법제정회의록(제헌의회)』(헌정사자료 제1집 1967), 708면;대한민국국회 편, 『제헌국회속기록』(대한민국국회 1987년) 제1회국회 제28차회의(1948.7.12), 531면.

‘建國憲法’은 制憲憲法으로도 지칭한다. 헌법재판소는 ‘제헌헌법’이란 용어를 여러 곳에서 쓰고 있다. 憲裁 1994.12.29, 89헌마2 조선철도(주) 주식의 보상금청구에 관한 헌법소원 위헌확인결정[판례집6-2 395-416] 특히 409-410면 “1948.7.17. 제정․공포된 제헌헌법”, 411면 “대한민국이 최초로 제정한 제헌헌법” 등의 문언; 憲裁 1995.12.28. 95헌바3 국가배상법 제2조 제1항 등 위헌소원 각하․합헌결정[판례집7-2 841-850] 특히 846면 “우리 나라의 헌법은 제헌헌법이 초대국회에 의하여 제정” 등 참조.

일본에서 해방된 1945년 8월 15일은 근대의 규범적 아이콘으로서의 ‘헌법’과 ‘국가’가 당연히 우리에게 주어진 날은 아니었다. 일제 통치에서 독립한 1945년 8월 15일은 왕조국가 조선이 해방된 날이었지만 독립한 주권의 국민국가가 아닌 미군정의 시작일 뿐이었다. 혼돈된 공간과 한정된 시간만 주어진 것이다.

일제의 연합국에 대한 무조건 항복으로, '대한민국국민'(the People of the Republic of Korea)으로 예정된 ‘조선인민’(the People of Korea)에 대한 ‘태평양방면 미육군총사령관’(Commander-in-chief, United State Army Forces, Pacific) 맥아더의 1945년9월9일 ´맥아더포고령 제1호´(Proclamation No.1 by General of the Army Douglas MacArthur)는,

“나의 지휘 하에 있는 승리에 빛나는 군대는 금일 북위 38도 이남의 조선영토를 점령하며”(the victorious military forces of my command will today occupy the territory of Korea south of 38 degrees north latitude.), “북위 38도 이남의 조선과 조선주민에 대하여 군사적 관리를 하고자 다음의 점령조건을 발표한다(I hereby establish military control over Korea south of 38 degrees north latitude and the inhabitants thereof) 하면서,

제1조 : 북위 38도 이남의 조선영토와 조선인민에 대한 통치의 전권한은 당분간 나의 권한 하에서 시행한다(Article I All Powers of Government over the territory of Korea south of 38 degrees north latitude and the people thereof will be for the present exercised under my authority) 하였다.

거기에서 어떻게 근대의 헌법과 국가를 세울 것인가는 광복의 조선 민족에게 주어진 과제였다. 이를 실현해야 할 세계사적 책무가 역사의 대지 위에 서 있는 조선민족의 어깨를 눌렀다. 세계사적 보편으로서의 헌법과 국가를 능동적으로 수용해 그 흐름을 탈 것인가 아니면 다시 왕조의 구습이라는 익숙한 반도적 자족에 머물 것인가의 일대 결단의 시기였다.

그런 결단의 과정에서 성립한 제헌헌법은 (시간적으로)조선민족의 독립과 미군정을 거친 1948년 7월 17일 (공간적으로)북위 38도선 이남의 한반도 지역에 사실(Faktum)로 존재(Sein)하는 현상들(phenomena)을 당위(Sollen)의 법칙(Dogmatik)으로 질서화한 규범(Norm)이 되지 않을 수 없었다. 즉 건국헌법의 시공간적 의미는 ‘해방이후 미군정’ ‘북위 38도 이남 지역’에 국민주권주의에 의거한 헌정체제인 ‘대한민국을 출범’ 시켜 근대 국민국가의 정치체제를 탄생시킨 것이다. 자유민주주의와 시장경제에 기초하는 정치체제의 규범 질서가 탄생하고 정착한 일련의 형성 과정의 ‘시작’이라고 하겠다.

1948년 7월 12일 대한민국의 건국을 알리는 제헌헌법 즉 건국헌법이 제정되고 17일에 공포된다. 북위 38도선 이남에 한정된 남한지역이었지만 자유민주주의를 건국이념으로 삼은 대한민국이 탄생한 것이다. 1943년 12월 1일 미·영·중 3국 대표의 카이로(Cairo)선언과 1945년 7월 26일 포츠담(Potsdam)선언으로 8월 15일에 이루어진 조선 민족의 해방이 있었기에 구성될 수 있었던 제헌의회가 1948년 7월 12일에 의결하고 17일에 李承晩 당시 국회의장이 서명·선포하면서 당일로 효력이 발생한, 대한민국의 최고규범이었다.

이승만 국회의장이 대변한 조선민족이 희구한 독립 국가 국민의 자유, 兪鎭午(제헌헌법 초안의 문장을 기초한 헌법학자) 헌법 私案에서 표출된 1919년 바이마르(Weimar) 헌법이 대변하는 평등, 日帝 高等文官 출신 관료들이 ‘明治憲法’에서 본 관료적 법치국가 등이 혼재되었으나, 큰 줄기에서 해방 공간 조선민족의 뜻을 세계사의 보편적 흐름인 자유민주주의와 시장경제의 가치에 접목한 일류의 규범이었다. 이 헌법으로 구성된 제헌의회에서 대통령과 부통령이 선출되고 국무총리, 대법원장 등의 임명을 위한 국회 인준에 이어 ‘대한민국정부’가 1948년 8월 15일에 수립․선포되었고, 이를 국제연합(United Nations)이 승인하여 주권을 가진 독립 국가가 선포되었다.

천황제를 살리고 국민주권을 선언한 ‘일본국헌법’(1946.11.3. 공포, 1947.5.3. 시행)보다 더 세계사적 정신에 맞는 것이었다.

[2] 최초의 국민국가 헌법으로서의 제헌헌법

헌법을 제정한다는 것은 ‘국가’를 세운다는 말이다. 국가의 법적 표현이 헌법이기 때문이다. 그래서 제헌헌법은 ‘건국헌법’이다. 1948년 제헌헌법의 제정으로 우리는 대한민국이라는 근대의 국가를 가지게 되었고, 그 대한민국은 헌법과 법에 의한 통치와 지배를 행할 수 있는 정치체제를 갖추어 대한민국 국민들에게 공동체적 안정성을 보장할 수 있었다.

근대 국민국가의 규범으로서의 헌법은 국민 전체가 만들고 형성하는 규범이지 권력자가 재단하고 자르는 옷감이 아니다. 국민전체가 아닌 노동자, 농민 등을 민중 내지 프롤레타리아로 부르면서 그들에게만 주권이 있으며, 나머지는 주권자가 아닌 현대판 농노(農奴) 내지 신민(臣民)으로 남게 하는 인민독재의 조선민주주의인민공화국을 제헌헌법은 인정하지 않았다. 현행헌법 제3조 영토 조항의 원형인 제헌헌법 제4조 영토 조항인 ‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다’ 함이 그 증거의 규정이다. 제헌헌법 전문도 “단기 4281년 7월 12일”이라는 시간에 “유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한국민”이 대한민국을 건립하였음을 명문화한 것이다.

이렇게 대한민국이라는 근대의 국가를 세워 그 정통성을 규범으로 확정한 건국헌법에 공산주의 체제가 들어설 수 없게 하고 자유민주주의의 정치체제를 확인한 제헌헌법을 우리가 가질 수 있게 된 것은 당시 해방공간 조선민족의 의사를 결단한 미군정의 역할이 컸다.

맥아더의 1945년9월9일 ´맥아더포고령 제1호´(Proclamation No.1 by General of the Army Douglas MacArthur) 제4조 : 제군(諸君)의 재산소유 권리는 존중한다(Article IV Your property rights will be respected) 등이 그것이다.

그러므로 제헌헌법 제정과정이 “체제선택의 문제가 이미 분단과 반공정부의 수립으로 판가름 난 전제 위에서 진행된 논의”이었다는 지적에는 동의하지만, 이를 “미군정의 뜻에 따른 남한단독정부의 수립”이라 하면서 “국민적인 합의와 시대의 요청에 따른 헌법의 성립을 어렵게 만든 것” 등의 인식은 동의하지 않는다.

김일영, 서론: 한국헌법과 ‘국가-사회’관계, 한국정치외교사학회 엮음, 『한국정치와 헌정사』(한울아카데미 2001년), 28면.

예컨대 “1948년 헌법”이라는 표현, 1948년 헌법은 남한만의 단독총선과 헌법제정이어서 “분단국 헌법이라는 불완전한 모습”을 띠게 되었다는 표현, “북한에서도 남북한 유권자가 모두 참여하였다는 선거에 의해 구성된 최고인민회의가 1948년 9월 8일 「조선민주주의인민공화국헌법」을 만장일치로 채택하였다(남한에서도 총유권자의 77.52%가 비밀지하선거에 참가하였다고 주장되었다는 판단(한동섭, 북한헌법의 기초, 「북한법률행정논집」(고려대학교 행정연구소 제1집 1970년), 99면)”, 대한민국의 정통성에 항상 회의적인 브루스 커밍스의 “미국과 러시아가 한국을 떠났더라면 좌익정권이 재빨리 권력을 접수했을 것이며, 그 정권은 혁명적인 민족주의 정부가 되었을 것”(Bruce Cumings, Korea’s Place in the Sun(1997)/김동노 외 옮김, 『브루스 커밍스의 한국현대사』(창작과비평사 2001년), 281면)이라는 말에서도 이를 감지할 수 있다.

그런 인식은 헌법을 국민의 규범이 아닌 ’민족‘의 규범으로 보는 데서 나오는 오류로 보인다. 당시 해방공간 조선민족의 헌법제정에의 의지를 지나치게 다양화한 것이 아닌가, 그리하여 결국 시간과 공간의 산물인 헌정과 정치의 체제를 지나치게 보편화하려한 오류가 거기에 존재하여 대한민국의 헌정사적 정통성의 문제를 소홀히 하기에 이른 가설로 생각한다.

헌정사의 시간적 경과로서의 ‘48년헌법’, ‘87년헌법’ 등으로 말하는 것과 이는 다르다. “남한만의 단독총선과 헌법제정은 제정주체세력이 한정된 분단국 헌법이라는 불완전” 또는 “남한단독정부가 수립되면서 보수우익단체가 주도하여 헌법을 제정한 결과 1948헌법은 한계”가 있다는 등의 표현은 대한민국의 정통성을 인식하지 아니하고 북한을 다른 하나의 국가로 바라보는 눈에서의 평가다.

이승만 국회의장이 1948년 7월 17일 건국헌법이 제정되었음을 공포함으로써, 자유민주주의와 시장경제를 신봉하는 ‘우리들’은 국민주권주의에 기초하는 근대 국가의 정치체제를 갖출 수 있게 되었다. 북한 지역은 그 정치체제로부터 ‘떨어져나간’ 지역이 되었다. 그 점에서 제헌헌법 내지 건국헌법을 ‘1948년헌법’으로 부른다면 이는 대한민국의 정통성을 시간의 연속에서의 잠정 규범으로 오인케 하는 것이다.

근대 국가의 헌법이 자유민주주의와 시장경제 그리고 법치주의의 산물임을 잊고, 그 공동체 구성원을 민족이라는 개념의 범주로 보아 그를 기준으로 국가의 기본적인 최고규범의 법체계를 보는 '헌법 이전의 개념'에 그치게 하는 오류에 젖어 들었고, 그 유산은 1987년 헌법 이후의 특히 김대중, 노무현 양 정부에 의하여 극점을 이루었다고 본다.

하지만 헌법으로 품어지는 인식의 정점에 존재하는 근대의 국가는 민족의 산물이 아니라 국민의 산물이다. 그런 헌정의 지점을 인식할 때 비로소 한 국가의 헌정의 정치체제가 나오는 것이다. 바로 그런 체제의 기반이 되는 제헌헌법의 제정 경과와 과정을 연대기적으로 개략한다.

Ⅱ. 제헌헌법의 성립과정과 내용 그리고 미완의 실현

金哲洙,『韓國憲法史』(대학출판사 1992년)；同,『憲法改正, 回顧와 展望』(대학출판사 1986년), 134면. 그 이전의 공법학에 대해서는, 丘秉朔, 우리나라 공법의 淵源과 近代化,「考試硏究」(1986.1), 43-52면; 同, 우리나라 開化期 公法理論의 近代化,「月刊考試」(1986.1), 12-22면 참조. 韓相範, 『官僚主義와 基本的 人權』(교육과학사 1992년), 143면；同, 한국헌법학 40년,「法學硏究」(전북대 법학연구소 제16집 1989년), 119-131면.

[3] 건국헌법 이전의 근세 한국헌법 개관

① 大韓國國制  조선왕조는 1897년 국호를 ‘대한제국’이라 하고 헌법에 해당하는 ‘大韓國國制’를 제정하였다. 국민주권이라든지 권리주체로서의 국민의 관념은 찾기 어려웠으며 기본적 인권의 보장과 권력의 합리적 제한을 정한 입헌주의헌법의 요소는 적었다. 1894년 갑오농민봉기를 일본 등 외세의 힘을 빌려 진압하는 과정에서 침탈되는 국권에 대한 왕조의 대내외적 명분용이라는 평가가 가능한 것이라면, 그것은 이것이 ‘洪範14條’(구한국관보 개국 503.12.12.)와 유사하게 근대국가라는 세계적 흐름의 입헌주의헌법의 요소를 결여했다는 점 때문이다.

② 明治憲法과 總督府統治  대한제국은 1904년 러일전쟁으로 일본에 군사적으로 점령되고 1905년 그 보호국이 되어 1910년 8월 29일 합병된다. 일본제국헌법(명치헌법)으로 통치되고 일본에 식민지배를 받은 무단통치기이다. 일본국 천황이 임명하여 그를 대리하는 현역 육군대장인 조선총독의 조선총독부통치, 制令이란 형식의 명령으로 법적 권한을 행사하는 형식적 법치의 지배체제, 1919년 3․1운동 이전까지는 조선헌병사령부의 헌병통치였다.

③ 식민지 법체제  총독부통치는 민사 및 형사법은 일본제국 법령을 그대로 또는 변형시켜 식민지 조선에 적용하는 무단통치의 依用法 体制였다. 이 식민지 헌법체제와 법제는 근대와 봉건 법제가 잔존하여 광복 대한민국의 헌정체제와 법제 발전을 저해하였다는 견해들이 헌법학자들의 몇 몇 의견이기는 하나 검토할 여지가 많다고 본다.

[4] 임시정부의 헌법들

① 大韓民國臨時憲章(1919.4.11.)  1910년 이후 일제 강점기인 1919년 3․1운동으로 조직된 露領의 大韓國民議會, 上海의 大韓民國臨時政府, 서울의 漢城政府 등은 동년 9월 상해 임시정부가 헌법개정의 형식으로 노령의 대한국민의회를 흡수하고 서울의 한성정부와 통합함으로써 단일의 ‘大韓民國臨時政府’를 수립하였다. 1919년 4월 11일 대한민국임시헌장은 3․1운동 후 조선민족의 신임을 얻어 조직된 상해임시정부가 임시의정원의 결의로 선포한 규범이다. 국민주권과 민주공화제의 원리를 전제로 근대적 기본권을 정하였다.

大韓民國臨時政府議政院文書, 國會圖書館, 1974년 참조.

② 선서문과 정강(政綱)  선서문은 “대한민족이 … 차시를 당하야 본정부 - 전국민의 위임을 受하야 …”하면서, ‘정강’에서 “절대독립을 誓道함” 등 6개항을 제시하였다.

③ 大韓民國臨時憲法(民國元年1919.9.11.제1차개헌)  대한민국임시헌법은 1919년 4월 11일 공포한 대한민국임시헌장을 폐지하고 제정한 헌법(민국원년: 제1차개헌)이다. 전문에서 “대한민국의 인민을 대표한 임시의정원은 민의를 體하야”라 한다. 국민주권주의, 영토, 권력분립주의 등을 규정하였다. 임시대통령은 국가를 대표하고 정무를 총감하며 법률을 공포한다.

④ 大韓民國臨時憲法(民國7년1925.4.7. 제2차개헌)  대한민국임시헌법은 대한민국은 민주공화국으로서 임시정부가 통치하며 광복운동중에는 광복운동자가 전인민을 대표한다고 하였다.

⑤ 大韓民國臨時約憲(民國9년1927.3.5. 제3차개헌)  대한민국임시약헌은 대한민국은 민주공화국이며 국권은 인민에게 있다. 단, 광복완성전에는 국권은 광복운동자 전체에게 있는 것으로 한다.

⑥ 大韓民國臨時憲章(民國22년1940.10.9. 제4차개헌)  일제가 영미 제국에 전쟁을 하자 대한민국임시정부는 일제에 선전포고하면서 일제 패망 후의 새 나라 건설의 方略으로서 ‘建國綱領’을 제정하였다. 이에 반영된, 趙素昂의 기초로 이루어진 三均主義는 정치, 경제 및 교육에서의 기회균등을 골격으로 자주, 민족, 민주국가를 지향하고, 그 정신의 계승을 위한 친일파 처벌, 재산몰수, 자유복지제도의 수립을 강구함으로써 1948년 제헌헌법 부칙에 명문화되었다. 대한민국임시헌장은 대한민국의 주권은 국민에게 있되, 광복 완성 전에는 광복운동자 전체에게 있다고 한다.

⑦ 大韓民國臨時憲章(民國 26년 1944.4.22. 제5차개헌)  대한민국임시헌장은 대한민국은 민주공화국이며, 대한민국의 疆土는 대한의 고유한 版圖로 하고(제2조), 대한민국의 인민은 원칙상 한국민족으로 한다. 대한민국의 주권은 인민전체에 있고 국가가 광복되기 전에는 주권이 광복운동자 전체에 있다고 한다.

[5] 미군정헌장과 남조선과도정부

① 미군정헌장의 성립  1943년 12월 1일 ‘미․영․중’ 3국의 “한국은 적당한 시기에 자유와 독립이 될 것이다”는 카이로선언’과 1945년 7월 26일 ‘포츠담선언’에 이은 8월 15일 일제는 연합국에 무조건 항복한다. 조선민족은 광복을 찾는다. 1945년 9월 2일 연합군 최고사령부는 한반도를 미․소 두 나라 군이 분할․점령하기로 결정한다. 자유민주주의 대 공산주의의 대치적 정치체제였다. 7일 태평양미국육군총사령관 맥아더는 포고 제1호로 북위 38도선 이남에 미군정을 실시함을 선포한다. 9일 남한에 진주한 미군은 조선총독을 파면하고 군정장관에 아놀드 소장을 임명한 후 조선총독부를 답습한 각 부서 국장에 미군장교를 임명한 다음 19일 군정청을 발족한다. 21일 이후 10월 9일까지 일제의 조선인 차별법률인 일반명령 제5호, 군정법령 제11호 등을 폐지한다. 30일 군정질서 확립을 위한 ‘국가비상사태선언’(Declara-tion of National Emergency)을 하면서(군정법령 제19호) 정부조직을 정비한다. 군정청 행정기구는 12월부터 韓美兩局長制가 실시되어 한인국장이 임용된다. 1946년 3월 29일 局이 部로 개칭된다(군정법령 제64호). 1947년 2월 5일 한인 각 부처장을 통할하는 민정장관에 안재홍이 임명된다.

선언서 제9항 “카이로선언의 조항은 이행되어야 하며 일본의 주권은 本州, 北海道, 九州, 四國과 연합국이 결정하는 諸小島에 국한할 것”이라 함으로써, 한반도는 일본의 영토로부터 제외되어, 그 독립을 인정받을 수 있었다.

② 南朝鮮過渡政府  입법, 사법 및 행정기구가 완비된다. 1945년 10월 11일 대법원장을 비롯한 39명의 한인 법관이 임명된다. 11월 2일 군정법령 제21호에 의하여 북위 38도이남의 모든 재판소가 군정재판소 또는 ‘육군점령재판소’(Military Occupation Courts)로 재편된다. 조선의 법령, 미국태평양육군총사령관의 포고, 군정장관의 명령 또는 법령이 재판규범이 된다. 1946년 8월 24일 군정법령 제118호로 朝鮮過渡立法議院이 설치된다. 12월 12일 좌우합작운동을 주도한 좌우익인사 45명의 관선의원과 새로 선출된 45명의 민선의원으로 입법의원이 구성되어 과도적인 입법기관의 기능을 수행한다. 1947년 6월 3일 법령 제141호로 위 각 부문의 조선인 기관을 ‘남조선과도정부’라 칭하고 정권이양준비를 행한다.

③ 미군정헌장의 내용  미군정 헌장은 단일 법전 형식이 아닌 여러 법률 형태의 규범체계다. 조선총독부법령도 계속 시행되었다.

[6] 제헌헌법의 성립과정

주요참조 舊版 문헌목록은 大韓民國國會, 『憲法改正審議錄』1967년; 金箕範, 『憲法講義』(敎文社1970년); 金千洙, 『新憲法大要』(首都文化社 檀紀4288년); 文鴻柱, 『韓國憲法』(法文社1964년); 文鴻柱, 『韓國憲法』(海岩社1973년); 朴一慶, 『革命政府와 憲法』(進明文化社 檀紀4294년); 朴一慶, 『新憲法解義』(進明文化社1964년); 兪鎭午, 『憲法基礎回顧錄』(一潮閣1980년); 兪鎭午, 『憲法解義』(一潮閣 檀紀4292년); 尹世昌, 『新憲法』(日新社 檀紀4293년); 李坰鎬, 『新憲法要論 =改正憲法解說=』(一韓圖書出版社 檀紀4293년); 李昌洙, 『大韓民國憲法大意』(東亞印刷館 檀紀4286년); 韓泰淵, 『憲法學』(陽文社1955년); 韓泰淵, 『新憲法』(法文社 檀紀4293년); 韓泰淵, 『憲法學』(法文社1973년).

① 美軍政憲章의 종언과 5․10총선거  1945년 12월 28일 모스크바 ‘三相會議’(미․영․소)는 한반도 5년 신탁통치를 결정한다. 반탁과 찬탁의 와중에서, 1947년 11월 14일 한반도문제가 미국제안으로 ‘국제연합총회’(UN총회)에 상정된다. 유엔 감시 하의 인구비례에 따라 선출된 의원으로 구성된 의회에서 정부를 구성하기 위한 총선실시결의안을 통과하였다. 소련은 남․북 인구비율 2:1이라는 불균형을 이유로 무산시킨다. 1948년 2월 27일 유엔 소총회는 “①한국의 가능한 지역 내에서 국제연합한국인시위원단 감시 하에 총선거를 실시한다 ②총선거에서 선출된 대표자로 국회를 구성하고 한국정부 수립의 토대로 한다 ③정부형태는 한국국민 자신이 결정하도록 한다”는 결의를 하였다. 미군정당국은 3월 1일 ‘朝鮮人民代表의選擧에관한公告’를 발하고 3월 17일 ‘미군정법령’ 제175호에 의하여 미군정청에 설치한 ‘南朝鮮過度政府臨時立法議院’에서 채택한 국회의원선거법이 공포되어 5월 10일 ‘국제연합한국임시위원단’의 감시 하에 ‘제헌의회’ 구성을 위한 5․10총선거가 실시된다. 유권자 95.5%가 투표에 참가하여 제주도를 제외한 남한 전역에서 임기 2년의 198명 의원이 선출되었다.

모스크바 3상회의는 ⑴한국을 일본의 지배에서 해방시켜 민주주의 원칙에 따라 독립국가로 발전시킬 것, ⑵이를 달성하는 방법으로 미소공동위원회를 설치하고 임시정부수립을 도모할 것, ⑶한국이 완전히 독립하기까지의 임시조치로 미․소․영․중 4개국 공동관리를 최장 5년 이내로 실시할 것 등을 결정하였다.

‘제헌의회’는 입법권을 지닌 ‘국회’이면서 동시에 A. Siéyès의 ‘헌법제정회의’(constituante)로서의 성격을 갖는다.

1948년 5․10총선거는 만21세 이상의 국민이 참여한 보통선거였다.

당시 좌익세력은 남조선 노동당을 비롯해 불법화되었고, 金九․金奎植 등이 이끄는 우익 정당은 남한 단독 선거에 임하지 않는다 함으로써 정치적 국외자로 되었다. 하지만 李承晩은 金性洙의 韓民黨, 李範錫의 민족청년당 등 정파세력을 묶어, 좌익의 선거방해 공작과 김구․김규식등 민족주의진영의 선거 불참에도 불구하고, 이에 참여하여 일정한 성과를 거두었다.

제주도에서는 1년 후에 2명의 의원이 선출되었다.

② 제헌헌법의 제정  1948년 5․10총선거에 이은 31일 2년 임기의 198인 의원이 이승만 의장과 申翼熙, 金東元 부의장으로 제헌의회가 구성되어 헌법제정작업에 착수한다. 6월 1일 憲法起草委員會를 구성하기 위하여 銓衡委員을 道별로 한 명씩 10인을 선출한다. 銓衡委員들이 30인의 憲法起草委員을 선임한다. 6월 3일 헌법기초위원 30인과 전문위원 10인으로 구성된 ‘헌법기초위원회’는 9인기초위원을 중심으로 헌법기초에 착수한다. 이승만을 상징적 지도자로서의 대통령으로 상정한 한민당의 의원내각제 정부 구상에 따른 세칭 ‘兪鎭午草案’을 원안으로 하고 ‘權承烈草案’을 참고안으로 한 16차회의(6.3.~22.) 끝에 6월 23일 ‘制憲憲法原案’을 국회본회의에 상정하였는데, 당시 유진오초안에 규정되었다는 양원제국회와 의원내각제 및 위헌법률심사권의 대법원귀속은, 이승만 국회의장과 미군정청의 판단 하에 단원제국회, 대통령중심제, 위헌심사권의 헌법위원회 귀속으로 결정된다. 제헌의회는 8월 15일을 정부수립 선포일로 잡고 그 전에 헌법제정을 완료코자 제출된 제헌헌법원안을 기초로 6월 30일 제1독회, 7월 7일 제2독회, 7월 12일 제3독회를 마치고 160인의 의원이 참석한 본회의에서 만장일치로 가결, 1948년 7월 12일 국회의결로 통과시켜 7월 17일 이승만 국회의장이 서명․선포하면서 당일로 효력이 발생한다. 이에 따라 국회의 선거로 대통령과 부통령이 선출되고(7.20.) 이어서 국무총리, 대법원장의 임명인준(8.3.) 정부수립 선포와(8.15.) 국제연합에 의한 승인까지(12.12.) 이어진다.

1948년 5월 10일의 총선으로 구성된 제헌국회에서, 헌법제정에 참여한 세력은 이승만․신익희가 주도한 대한독립촉성국민회(이승만계 55석), 김성수․서상일(헌법기초위원장)이 이끈 한국민주당(한민당계 80석), 임시정부 관련 무소속 인사 및 구 대동청년단 인사(임정계 57석) 등이었다. 유진오, 『헌법기초회고록』 34면 참조.

③ 대한민국의 정부수립  1948년 5․10총선거 후인 5월 20일 남조선과도입법의원이 폐원되고 31일 제헌국회가 개원한다. 7월 17일 건국헌법이 공포되고 20일 헌법에 따라 국회에서의 선거로 대통령에 이승만, 부통령에 이시영이 선출되어 24일 취임한다. 8월 2일 이범석국무총리 임명동의안을 가결하고, 4일 신익희부의장을 국회의장으로 김약수 의원을 부의장으로 선출한다. 5일 김병로 대법원장 임명승인요청을 동의함으로써 정부수립을 위한 기본조치를 완료한다. 광복기념일인 8월 15일 대한민국정부수립이 선포된다. 남한 지역의 대한민국정부 수립과는 별도로, 북위 38도선 이북지역은 별도의 대의원 선출로 인민위원회를 구성, 1948년 9월 8일 ‘조선민주주의인민공화국헌법’을 제정하고 9월 9일 인민민주주의 노농주권에 기초를 둔 소위 ‘조선민주주의인민공화국’이 수립되었다. 이렇게 이질적 정치체제가 들어서면서 한반도는 국가분단이 되었다.

이상은 http://www.assembly.go.kr/history/index.html 등을 참조하여 인용하였다.

[7] 제헌헌법의 내용

① 전체체계와 총강  대한민국을 세운 건국헌법 즉 “1948.7.17. 제정․공포된 제헌헌법”은 전문과 본문 10장 103조 및 부칙으로 구성한다. 민주공화국인 대한민국(제1조), 국민주권(제2조), 국제평화(제6조~7조) 등을 헌법원칙으로 삼으면서, 본문 제1장 총강, 제2장 국민의 권리의무, 제3장 국회, 제4장 정부(제1절 대통령, 제2절 국무원, 제3절 행정각부), 제5장 법원, 제6장 경제, 제7장 재정, 제8장 지방자치, 제9장 헌법개정 제10장 등 체계를 지녔다. 제헌헌법은(부칙 제10조) “현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다” 함으로써, 이른바 대한제국법령, 통감부법령, 재조선총독부법령, 미군정법령, 대한민국 구법령 등은 제헌헌법에 저촉되지 않는 한 효력을 갖는다. 국가 기본법률인 정부조직법(1948.7.17.), 국회법(1948.10.2.), 법원조직법(1949.9.26.) 등이 제정되어 국가 조직과 체제를 갖춘다. 대통령의 긴급권을 구체적 제한 장치 없이 인정하고 예산법률주의가 아닌 행정 주도의 일방적 권한 영역에 두어 외견적 입헌주의의 발판이 되었다. 헌법개정제안은 대통령 또는 국회재적의원 3분의1 이상의 찬성으로 하며 의결은 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 한다(제98조). 국민투표는 요구하지 않는다.

憲裁 1994.12.29. 89헌마2 조선철도(주) 주식의 보상금청구에 관한 헌법소원 위헌확인 결정[판례집6-2 395-416] 특히 410면.

② 통제주의적 경제질서  제헌헌법은 “대한민국의 경제질서는 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족할 수 있게 하는 사회정의의 실현과 균형있는 국민경제의 발전을 기함을 기본으로 삼는다”(제84조제1항) 하여, 대한민국 경제질서를 원칙적으로 수정자본주의에 입각한 ‘사회국가적 경제질서’로 본다. “각인의 경제상 자유는 이 한계 내에서 보장된다”(제84조제2항) 하여 사유재산권에 기초한 자유주의 경제질서보다 통제주의적 경제를 원칙으로 하는 ‘계획주의적 경제질서’를 선언한다. 즉 자연자원의 원칙적 국유화, 공공적 기업의 원칙적 국․공영제, 경자유전원칙에 입각한 농지개혁 실시 등 ‘통제주의적’ 경제질서였다. 이는 “농지개혁만이 공산당을 막는 최량의 길”이었기 때문이며, “공산주의에 대한 항의적 요청(농지개혁), 경제질서의 현상유지적 확정(중요기업의 국영)을 의미”하는 것이었다.

유진오, 『헌법기초회고록』21면에서는 “체코출신 망명법학자는 그 보고서에서 “헌법은 일본과 독일 헌법의 영향을 강하게 받고” 있다 하여, 유진오 헌법초안이 통제적 경제질서(국․공유화)를 채택하는 국가주의적 경향이었음을 시인한다. 유진오 자신도 “경제문제․사회문제․문화문제에 관해서는 단순히 자유를 주자는 데에 그치지 아니하고 국가가 이 문제에 적극적으로 참섭해서 어떠한 사람은 도와주기도 하고 어떠한 사람은 제한하는 그런 체제”는 바이마르헌법의 영향을 받은 것이라고 한다. 유진오, 대한민국헌법 제안이유설명, 『헌법제정회의록(제헌의회)』, 102-103면. 다만 그 체제상 기본권(‘수익권’ 포함)에 관한 규정과 별개로 분리되어 있는 점에서 바이마르헌법과 구별된다.

제6공화국헌법 제119조 ①대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다. ②국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

“"농지는 농민에게 분배하며 그 분배의 방법, 소유의 한도, 소유권의 내용과 한도는 법률로 정한다."(제86조)고 하였으며, 헌법상 거의 유례가 없는 노동자의 이익균점권도 이를 실현시킬 하위법률조차 만들어지지 않은 채 공허한 조문으로 남아 있다가 제 3공화국 헌법에서 삭제되었으며, 주요산업의 국유원칙 등을 정한 규정들도 너무 사회주의적이어서 경제발전에 도움을 주지 못한다는 등의 이유로 1954년 제 2차 헌법개정시 수정되었다.”는 것도 제헌헌법의 시공간적 적합성을 말해준다.

제헌헌법 제85조제1항: 광물 기타 중요한 지하자원, 수산자원, 수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 국유로 한다. 제2항: 공공필요에 의하여 일정한 기간 그 개발 또는 이용을 특허하거나 또는 특허를 취소함은 법률의 정하는 바에 의하여 행한다.

제헌헌법 제87조제1항 중요한 운수, 통신, 금융, 보험, 전기, 수리, 수도, 가스 및 공공성을 가진 기업은 국영 또는 공영으로 한다. 제2항 공공필요에 의하여 사영을 특허하거나 또는 그 특허를 취소함은 법률의 정하는 바에 의하여 행한다. 제3항: 대외무역은 국가의 통제하에 둔다./ 제88조 국방상 또는 국민생활상 긴절한 필요에 의하여 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 또는 그 경영을 통제, 관리함은 법률이 정하는 바에 의하여 행한다./ 제89조 제85조 내지 제88조에 의하여 특허를 취소하거나 권리를 수용, 사용 또는 제한하는 때에는 제15조제3항의 규정을 준용한다.

제헌헌법 제86조 농지는 농민에게 분배하며 그 분배의 방법, 소유의 한도, 소유권의 내용과 한계는 법률로써 정한다.

유진오, 『헌법기초회고록』 30면.

한태연, 제헌헌법의 신화, 「동아법학」제6호, 65면.

③ 기본권과 권력구조  기본권보장 규정을 두고 개별적 법률유보에 의한 기본권제한을 가능하게 하였다. 정부형태에 관해서는 의원내각제를 기본으로 하면서 대통령과 부통령이라는 헌법기관을 두고 대통령은 법률안거부권(제40조, 국회는 재적2/3이상 출석, 출석 2/3이상 찬성으로 법률안을 재의결할 수 있다)과 법률안제출권(제39조)을 모두 가지게 하는 등의 불균형적 정부형태를 결과적으로 취하였다. 이에 대해서는 의원내각제 요소를 가미한 대통령제 정부형태라고도 평가하는 견해도 상당하다. 국회해산권과 정부불신임권은 없애면서 국무총리임명시의 국회승인조항 및 국무위원 임명시의 국무총리 제청 조항을 삭제하고, 의결기관인 국무원의 실질적 통할권자를 국무총리에서 대통령으로 변경하는 수정을 가한 것 등이 그러하다. 정부형태의 이런 견해불일치는 한국의 정치체제의 형성 과정에 혼란을 가져온 씨앗이 되었다. 끊임없는 대통령 임기제 개헌의 역사가 그것이다.

유진오, 『헌법기초회고록』 99-103면 참조.

[8] 제헌헌법 제정절차의 문제점과 그 미완의 실현

제헌헌법의 공포․시행으로 시작한 제1공화국의 헌정은 2차의 헌법개정으로 인한 규범력 저하 및 1960년 4․19혁명으로 이어진 제2공화국헌법의 제정으로(1960.6.15.), 시행된 지 ‘11년 10개월 29’일만에 종료되었다. 대통령 선출을 국회 간선에 맡겨 민주적 정당성을 관철하지 못하였다는 견해가 있지만 기본적으로는 국무원과 국무총리제, 정부의 법률안제출권 및 각료의 국회출석권 등의 기능적 부조화는 이승만 박사의 ‘가부장적 대통령’으로서의 역할을 가능하게 하였던 것으로 보고 싶다.

제헌헌법의 제정경과는 국회도서관, 『憲法制定會議錄』(제헌의회), 1968년; 국회보편집위원회편, 헌법이 제정되기까지의 諸자료, 「國會報」(1958.7); 유진오, 헌법제정의 유래, 「思想界」(1958.7.)；동, 헌법기초회고, 「法政」(1966년 7호~9호)；동, 『憲法起草回顧錄』(一潮閣 1980년); 김철수, 『立法資料敎材憲法』; 한태연, 한국헌법의 30년 -전후의 폐허에서 근대국가로, 「憲法硏究」(1979년 제4집).

金哲洙, 한국헌법의 제정과 정치․사회의 변화, 「법과 사회연구」(1982년 제1집), 22면.

다음 문헌들 참조. 韓國精神文化硏究院은 1988년『韓國憲法史』(上) 발간을 통하여, 韓泰淵, 한국헌법사 서설；金孝全, 근대국가의 성립과 좌절；金範柱, 대한민국임시정부헌법사；文光三, 미군정기헌법사；葛奉根, 제헌헌법의 기본성격과 그 발전과정을 수록했으며, 1991년 下권을 발간하여, 韓泰淵, 제2공화국헌법; 丘秉朔, 제3공화국헌법사；李康爀, 제4공화국헌법；葛奉根, 제5공화국헌법의 성립과 그 발전과정을 연구하였다.

Ⅲ. 근대 국가체제의 막을 올린 건국헌법의 헌정사적 의의

[9] 건국헌법 제정의 아버지 유진오?

① 世稱兪鎭午案

② 兪鎭午私案

③ 建國憲法에 미친 兪鎭午案의 限界  세칭유진오원안에 있던 내각책임제를 제헌헌법에서 대통령제 정부형태로 바꾼 원인은 당시 의회장악파와 정부장악 권력간 역학관계의 소산이다. 현민의 회고에도 불구하고 申翼熙의 회고, “한국민주당에서는 내각책임제를 주장하였으나 이승만 의장의 강한 권고로 대통령책임제로 그 주장을 바꾸었다”는 말, “유진오, 권승렬, 윤길중씨는 헌법기초만 했지 국회헌법기초위원회위원은 아니었습니다” 등을 종합하면, 제헌헌법을 ‘유진오-이승만’이라는 인적 관계의 결과물로 보는 헌법학계의 무비판적인 흐름은 한국헌법학을 ‘신화’의 헌법도그마로 몰아 헌법의 규범으로서의 성격을 떨어뜨려 그 학문적 후진성을 가져오게 한 원인의 하나가 되었다고 본다.

兪鎭午, 앞의 글 32-33면 拔萃引用, “대체로 헌법기초위원회에서는 내가 낸 안이 거의 90퍼센트 이상이 대개 그대로 채택이 되어서 …조문을 정리중에 아시다시피 내각책임제로 헌법안이 되어 있든 것이에요 … 초안을 만들 때 처음에는 이박사도 다 좋다고 그러신다고 했는데 …책임내각제도의 중요골자를 뺀다 …이렇게 되면 …그런 헌법에는 책임 못지겠다고 그 이튿날부터 국회에 안 나갔습니다. 그래서 사실은 헌법기초위원회의 손에서 國會本會議에 나간 초안에 대해서는 나는 관계안했어요 …안나갔어요 …그랬더니 정도영씨, 김준연씨 또 한분이 생각이 안 나는데 대표로 와 가지고 …지금 헌법이 무엇인지 아는 사람이 별로 없지 않느냐. 그래서 유일한 전문가인 당신이 초안하고 있다고 해서 모든 사람들이 큰 망발은 안하겠지 하고…있는데 이를 책임 못지겠다고 한다면 …지금 당신은 專門委員이라고 하지마는 전문위원이 아니라 커다란 정치적 존재가 되어 있소 …그러니까 가만히 앉았기만 해도 당신 얼굴만 봐도 국회의원이나 일반국민이나 내용이 과히 나쁘지 않은 것이로구나 하고 안심할 것이고 …그래서 끌려 나갔지요. 나갔더니 …자리에 채 앉기도 전에 이것을 기초한 전문위원 유진오씨가 …나와서 설명하시오라 해서 …그 자리에서 이 헌법에 이러이러한 모순이 있다고 얘기할 수 있어요? 그래서 거기에서는 운영만 잘하면 잘 될 수 있다…그래서 …그러니까 책임이 나한테에 없다고는 할 수 없지마는 전문위원이 무슨 법안에 대하여 표결권이 있나요”(저자 주, 그렇지만 유진오는 이승만 대통령의 초대 내각 조각시 法制處長에 임명되었다).

申翼熙, 앞의 글 78-80면 拔萃引用, “당시 신익희 등의 유진오에 대한 생각은 행정연구회가 1946년 1월 10일부터 독일의 바이마르헌법과 중국 오권헌법 등을 토대로 헌법기초작업에 착수했을 때, 윤길중이 헌법을 전공한 학자로서 해공에게 소개했으며…이미 최하영이 중심이 되어 기초한 헌법초안이 유진오의 생각과도 일치했다 …신익희는 이승만의 존재를 염두에 두면서 아무래도 석연치 않은 표정이었다… 김성수의 말대로 신익희는 자신이 모집한 법률전문가들을 통해 헌법의 초안을 작성한 것이다 …그는 일제 때 조선총독부 관방과장을 지내고 숨어 있는 최하영을 불러들이는 등 넓은 표용력을 과시하는 등, 국내 고등문관 합격자 70여명이 12월 17일 한 자리에 모인 것이다.”

정준, 制憲國會 回顧記,「政友」(1983.7) 16면.

黃炳圭, 當時 主役 등의 座談會, 制憲國會를 말한다,「政友」(1983.8), 11면.

[10] 대한민국 건국헌법 제정 과정에서 민주적 헌정질서의 정치체제를 만들었다

제헌의회에 의한 정식의 건국헌법 제정의 절차를 밟기 이전에 나온 여러 단체들의 사안이 있었다.

이하 홍기태, 해방후의 헌법구상과 1948년 헌법 성립에 관한 연구, 「법과 사회」(창간호 1989년). 새한민보사 편, 『임시정부수립대강―미·소공위 자문안 답신집』1947년 참조. 국회사무처, 헌법이 제정되기까지의 諸資料, 「국회보」제20호, 1958.7; 박찬표, 『제헌국회와 한국의 의회민주주의』(입법조사연구, 국회도서관), 1997년; 이영록, 『유진오 헌법사상의 형성과 전개』(서울대학교대학원 법학박사학위논문) 2000년; 서희경, 『대한민국건국기의 정부형태와 정부운영에 관한 논쟁 연구: 제헌국회의 특별회기(1948.5.31-12.19)를 중심으로』(서울대학교 대학원 정치학박사학위논문) 등 참조.

임시정부수립대책협의회(한민당, 대한노총 등이 모인 단체)는 국호 대한민국, 권력분립제와 지방자치를 원칙으로 하면서 경제면에서는 자유주의적 요소를 가미하고 친일세력, 반민족주의자에 대한 점진적 입장을 취하였다.

1947년 3월 11일 입법의원 제29차 회의에서 서상일(한민당)등 54명의 의원들은 「남조선과도약헌안」을 본회의에 제출했다. 6장(총강·입법의원·행정부·재정·사법·부칙), 45조였다. 국회도서관, 『임시약헌제정회의록(과도입법의원)』(헌정사자료 제7집 1968년), 27-28면.

민주주의민족전선(1946년 2월 15일 결성된 단체로 조선공산당과 인민당이 주축이 되어 전평, 전농 등이 가입)은 국호 조선인민공화국, 인민주권주의와 권력집중의 원리에 의한 국가기관을 조직하면서, 경제면에서 토지를 무상몰수하여 무상분배하고 중요산업을 모두 국유화하고자 하였다.

시국대책협의회(1947년 6월 중순 김규식을 위시하여 여운형·안재홍·원세훈·홍명희 등 좌·우합작을 추진하던 인물이 중심이 된 단체)는 임시정부수립대책협의회안에 가까우면서도 민주주의민족전선안을 절충하여, 국호 고려공화국, 지방자치단체 권한확대, 법관에 대한 국민투표, 반민족주의자에 대한 적극적 태도를 취하였다.

경제질서에 관하여,

임시정부수립대책협의회안은 "토지제도의 개혁을 단행하되 자경자농(自耕自農)의 원칙하에 적산토지와 정부에서 매상한 대·중 지주의 토지는 농민에게 유상분배하여 소유케 한다" 고 규정하고 이에 덧붙여 "조선인 지주의 토지를 국가에서 매수하여 소작인에게 분할할 경우에 지주에게는 누진체감율에 의하여 보상"한다고 보충하였다. 토지소유에 관해서는 "토지는 농민에게 사유하게 하되 자작자농(自作自農)의 원칙하에서 최대한도 사유면적을 정하고 처분에 대하여는 이를 제한"해야 한다고 주장하였다.

민주주의민족전선안은 "일본국가, 일본인 및 조선인 민족반역자와 계속적으로 소작주는 조선인 지주의 토지를 무상으로 몰수하여 토지 없는 농민, 토지 적은 농민에게 무상으로 분배함으로써 토지 농업부문에 있어서 일본적 또는 봉건적 잔재를 청산하여 농업생산력의 발전과 농민의 생활을 급진적으로 향상하여 조선산업발전의 기본적 토대를 만들어야 할 것" 이라고 주장하고 토지소유제에 관하여 "토지는 농민에게 사유시키나 그 완전 자유처분에 대하여는 소작주는 것을 금지하고 국가가 농민에 분여하는 토지는 매매 및 저당 등의 자유처분을 금지하여야 한다"고 규정하였다.

시국대책협의회안에서는 토지개혁에 관하여 "몰수·유조건(有條件)몰수·체감매상(遞減買上)하여 경자유전(耕者有田)의 원칙에 의하여 무상으로 분배" 하여야 한다고 하고, "토지는 농민에게 최고한정 면적까지는 사유경작시키되 자유처분권은 이를 제한하여 매도·저당의 경우에 한하여는 국가의 허가 혹은 국가가 우선 매상권을 보유하여야 함이 적당"하다고 제안하였다. 이 안은 46년 10월에 발표된 좌우합작 7원칙의 토지개혁방안과 동일한 것으로 좌·우익의 토지개혁정책을 절충한 것이다.

국민주권과 권력분립 등에 관하여,

임시정부수립대책협의회안은 첫째 국가조직상 권력분립제와 지방자치제를 원칙으로 하였다. 행정부의 대통령, 부통령과는 별도로 국무위원회를 두고 국무총장과 국무위원의 임명은 대통령이 하지만 국회추인을 얻도록 한 것, 일반법관의 임명을 최고법원장과 행정부의 사법총장의 의견을 거쳐 대통령이 행하도록 한 것, 지방자치단체인 도·부(시)·군·(읍)면의 장은 선거에 의하지 않고 상급기관이 임명하도록 한 것 등이다.

민주주의민족전선안은 첫째 '인민주권주의'와 '권력집중제'의 원리에 의하여 국가기관을 조직하고 있다는 점이다. 즉 모든 국가기관은 광범한 인민의 의사에 기초하여 선거에 의해 구성되고 국가사업에 인민을 널리 참여시킨다는 원칙하에 입법·행정권을 인민대표회의(내각)에 귀속시키고 지방조직은 인민위원회를 단위로 한다. 법원을 구성함에 있어서도 판사 외에 참심원(參審員)을 참여시키고 이들도 역시 인민위원회에서 선출하도록 한다. 재판도 인민의 이름으로서 행한다고 규정하고 있다.

1   948년 제헌헌법 제정 전, 좌익(민전)은 ‘조선인민공화국’이란 국호를, 중간파(시협)는 ‘고려공화국’의 국호, 우파(임협)는 ‘대한민국’이란 국호를 사용하였다. 제헌과정에서 ‘조선․인민’(유진오안), ‘한국․국민’(행정위원회안), ‘대한민국․국민’(법전편찬위원회안) 등의 변화를 거쳐 ‘대한민국․국민’으로 정착하였다. ‘대한민국․국민․한반도’가 ‘조선․인민․조선반도’를 제치고 헌법전에 자리 잡았다.

1947년 7월 10일에는 3위원회 연합회의에서 작성한 약헌안인 「조선민주임시약헌」이 본회의에 상정되었다. 사실상 남한만의 정부를 예상한 것이었다. 그렇지만 더 이상 추궁치 말고 일단락 짓자는 동의가 받아들여졌다. 재석의원 64, 可41·否9).

윤치영 의원의 “북조선‘인민’위원회 운운만 하더라도 나는 지긋지긋하게 들립니다”. 제1회국회 제22차회의(1948.7.1) 속기록, 370면. 조국현 의원의 발언, 제1회국회 제20차회의(1948. 6. 29) 속기록, 헌법제정회의록(제헌의회), 269-272면.

[11] 대한민국이라는 자유민주주의의 근대국민국가의 정치체제를 결단한 건국헌법

사회의 자연상태는 “서로에게 이리”(homo homini lupus)인 인간들의 투쟁으로 자타공멸 상태로 갈 수밖에 없다고 본 ‘토마스 홉스’에 따르면 바로 그 공멸의 순간에 인간에게는 ’이성의 빛‘이 발하여 만인의 투쟁상태를 종식시키는 사회계약을 맺을 수 있게 된다. 그 빛은 세계사적으로 18세기 중, 후반 이후 봇물을 이룬 근대의 헌법 및 국가 계약의 논리에 영향을 주었다.

조선민족에게 1945년 해방 이후 1948년 7월 17일까지의 ‘대한민국헌법’과 ‘대한민국’ 탄생 전야의 그 공간과 시간은 일제 35년보다 더 긴 인고의 공백이었다. 세계의 보편적 헌정질서에 편입되느냐 일제에의 병합 직전의 구한말과 같은 반도적 봉건질서에 머물 것이냐의 결단을 하지 않으면 아니 될 절체절명의 시기였다. 자유민주주의 세력과 봉건의 반시장적, 반자유민주주의 세력 간의 쟁투의 자타공멸의 그 순간, 홉스가 말한바 그대로 마치 기적과도 같이 ‘헌법의 빛’이 우리들을 비추었다.

조선민족은 해방된 지 3년여가 지난 1948년 7월 12일 ‘제헌헌법’을 제정하고 동월 17일에 이를 공포하면서 비록 ‘남한지역’에 한정된 것이기는 하였지만, 자유민주주의를 기본이념으로 하는 ‘대한민국’을 탄생시켜 스스로를 ‘대한국민’으로 변환한 것이다. 대한민국을 “민주독립국가”라 하고 “민주주의 제 제도를 수립”하는 국가로 보면서 이를 “유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한국민”이 만든 나라로 정의한 건국헌법 ‘전문’은 제정 이후 59년이 된 지금도 헌법전문의 전형이 되는 명문이다.

조선의 왕조 국가와 뚜렷이 구별되는 대한민국이라는 국민국가를 성립시킨 것이다. 건국헌법은 우리의 국가적 삶의 원점을 보여준다. 해방되어 광복을 찾은 시간과 공간인 1945년 한반도에서 1948년에 이르기까지의 미군정 속에서 자유와 민주의 정통세력이 좌파와 투쟁하여 얻은, 그리고 초대 대통령 이승만의 국제적 안목과 승전국 미국의 영향을 ‘정부수립이 가능한 지역’에 살고 있는 공동체 구성원들이 능동적으로 수용한 결과인 자유민주주주의와 시장경제의 법제도는 1960년 이후 개발 년대에 ‘증산, 수출, 건설’이라는 구호로 비록 관치의 ‘자유주의’ 내지 관치의 ‘차등화’ 그리고 관치의 ‘경쟁’이기는 하였지만 그 자유민주적 정치체제의 탄생을 가능케 하였다.

그럼에도 불구하고 건국헌법이 가지는 ‘국민’의 규범이라는 의의를 폄훼하여 ‘민족’이라는 전근대적 개념에서 헌법의 얼굴을 보려는 시대 퇴영적 모습이 우리의 헌법인식에 어두운 그늘을 드리웠던 경험을 우리는 가졌었다. ‘분단’이라는 현실에 대한 헌정사적 의미를 ‘국민’ 국가의 눈이 아닌 ‘민족’의 개념으로 보게 하는 ‘민족’ 통일주의 및 그에 따른 정치체제의 선택 등이 그것이다.

이는 헌법적 정통성을 지닌 대한민국을 북한과 같은 차원에서 보는 반헌법적 정치체제들을 진보 등의 이름으로 정당화하곤 하여, 법치주의의 왜곡 현상을 가져오게 하였다. 국가의 헌법적 정통성을 보수-진보의 문제로 치환하는 반(反) 국민국가적 사고, 즉 민족국가이거나 부족국가의 생각이 근대의 국민국가를 성립케 한 제헌헌법 이후의 헌법질서를 옳게 바라보지 못하게 한 것이다.

헌법의 아버지인 이승만 초대 대통령을 평가절하는 학문적 경향은 그 한 예이다. 민족의 입장에서 해방공간을 보는 것에서 해방공간의 시공간적 의미를 보고자 한 백범 김구를 독립의 아버지로 보는 것과 동시에 건국의 아버지의 칭호는 그에게 돌아가야 한다. 대한민국이라는 국가적 생활의 삶을 우리가 아직도 인식하지 못하고 민족에 국가를 저당 잡힌 전근대적 삶을 살고 있다는 증거는 바로 그 증거가 된다.

건국헌법의 민주주의적 정치체제의 탄생의 정신은 1972년 10월 ‘유신’과 1980년 5월 광주항쟁의 헌법적 수용에 실패한 결과물인 반국가․반헌법의 흐름 속에서 폄훼되어 왔었다. 1993년 김영삼 ‘문민정부’, 1998년 김대중 ‘국민의 정부’에서 가속화되었고 2003년 제16대 대통령인 노무현의 ‘참여정부’에서는 국가의 헌법과 법질서에 대한 회의를 깊게 하고 있다. “악법은 법이 아니다”라는 법철학적 명제를 선동어(propaganda)로 변용한 현실은 히틀러(A. Hitler) 나찌(Nazi) 등장 직전 정치선동 등으로 공화국의 운명이 풍전등화에 선 바이마르를 보면서 당대 헌법학자인 카알 슈미트(C. Schmitt)의 “국가는 죽었다”의 상황이었다.

제헌헌법은 중세 천년의 고독이라는 주술로부터 인간이라는 헬레니즘적 가치를 자유의 르네상스로 찾아 준 인류 정신의 연속선상에 있다. 민주주의 시장경제가 미군정의 덕이라는 타율의 한계는 있었지만 그 주체적 수용은 체제를 선택할 수 있는 힘을 가진 우리들 자신이었다. 자유민주주의라는 정치체제로 남과 북으로 분단된 공동체를 극복하고자 좌파 이데올로기라는 가파른 언덕을 헤쳐 천신만고 올라오게 한 원동력이 제헌헌법이다. 건국헌법의 제정과정과 내용을 살펴보아야 할 이유가 거기에 있다. 당시 우리 사회의 헌법적 지식과 경험으로 미루어, 제헌헌법과 같은 근대적 의미의 헌법의 제정은 하나의 ‘기적’이었다                                             kkkang@ssu.ac.kr

한태연, 『제헌헌법의 신화』(동아법학 제6호) 72면.